BGH klärt weitere Kernfragen des Influencer-Marketings
Es könnten weitere wegweisende Entscheidungen werden: Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 13. Januar 2022 erneut zu Fragen der Werbekennzeichnung beim Influencer-Marketing verhandelt. Es ist nicht das erste Mal, dass der BGH mit dem Thema befasst. Bereits im September 2021 verkündete er drei viel diskutierte Entscheidungen (– was der BGH damals entschied, erfahren Sie hier).
Unsere Rechtsanwälte Michael Terhaag und Christian Schwarz haben auch diese mündliche Verhandlung beim BGH erneut als neutrale Prozessbeobachter verfolgt. Sie waren an den zwei Verfahren nicht als Verfahrensbevollmächtigte beteiligt.
Verhandelt wurden die Revisionen zu den Berufungsentscheidungen des OLG Köln (Urteil vom 19. Februar 2021, Az. 6 U 103/20 – Diana zur Löwen) sowie des OLG Koblenz (Urteil vom 16. Dezember 2020, Az. 9 U 595/20 – Vanessa Lock). Die Sachverhalte stellen wir hier kurz dar. Ursprünglich lagen drei Verfahren zur Verhandlung beim BGH. Doch in einem Fall, in dem die Influencerin Pamela Reif als Beklagte geführt wurde, nahm der klagende Verband die Klage einige Wochen vor dem Verhandlungstermin zurück. Dabei hatte der Verband in der Berufung obsiegt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020, Az. 6 U 38/19 – Pamela Reif). Aufgrund der bereits im September 2021 ergangenen Entscheidungen des BGH sah sich der klagende Verband jedoch scheinbar veranlasst, diesen konkreten Rechtsstreit nicht weiter zu verfolgen.
Nachdem sich der BGH in den ersten Grundsatzurteilen im Wesentlichen mit der Frage befasst hat, ob eine Kennzeichnung zur erfolgen hat, wenn die Influencerin bzw. der Influencer für die Veröffentlichung ein Honorar erhalten hat oder nicht, standen nun weitere, in der Branche bislang viel diskutierte Fragen auf der Agenda.
Wie äußerte sich der Bundesgerichtshof?
Unter anderem beschäftigte sich der BGH mit der Frage, ob die – unaufgeforderte – Überlassung und Zusendung von Produkten an Influencer/innen eine finanzielle Gegenleistung darstelle, die zu Verpflichtung führe, den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen. Dazu äußerte sich der Senat in der mündlichen Verhandlung und ließ durchklingen, dass er durchaus dazu tendiere von einem sog. geldwerten Vorteil auszugehen. Dies sei sowohl für übersandte Waren (z.B. Schmuck, Taschen, etc.) aber auch für ersparte Aufwendungen (z.B. ein kostenloses Haarstyling) anzunehmen. Auch das Zurverfügungstellen eines Fotos, das aus einem Fotoshooting mit der Influencerin resultiert, könne eine Gegenleistung darstellen. Auf den Wert komme es dabei - so ließ der BGH verstehen - wohl nicht an, denn die einschlägigen Vorschriften würden keine Geringfügigkeitsgrenze vorsehen. Auch machte der BGH deutlich, dass er eine zuvor vereinbarte Kooperations- oder Werbevereinbarung der Influencerin bzw. des Influencers mit dem Hersteller dafür nicht erforderlich halte. Es genüge die naheliegende Erwartung des Herstellers, dass das Produkt in einem Influencer-Beitrag Erwähnung finde.
Ebenso thematisierte der BGH den viel diskutierten Aspekt der Form der Kennzeichnung – eine seit jeher äußerst umstrittene Frage. Im Fall des OLG Koblenz war zwar theoretisich eine Werbekennzeichnung erfolgt. Diese erschien bei Instagram jedoch im Begleittext zum veröffentlichten Bild ohne besondere Hervorhebung. Dies genügte dem OLG Koblenz nicht. So scheint es auch der BGH zu sehen. Bereits in der Entscheidung „Influencer I“ (BGH, Urteil vom 9. September 2021, Az. I ZR 90/20) hatte der Bundesgerichtshof dies schon angedeutet. Es sei bei einer bloßen Nennung im Text nicht deutlich, ob sich das Wort auf den TapTag beziehe oder etwas anderes.
UPDATE (19.01.2022):Wie wir nun erfahren haben, hat der Bundesgerichtshof die beiden Revisionen der Influencerinnen noch später am Tag der Verhandlung zurückgewiesen, so dass der klagende Verband in diesen Fällen obsiegt hat. Die vollständigen Urteilsgründe wurden jedoch noch nicht veröffentlicht.
So argumentierten die Parteien
Die Prozessbevollmächtigten der beiden Influencerinnen führten unter anderem aus, dass es auch in anderen Fällen, z.B. der Presse, zur unverlangten Überlassung von Waren käme und dort auch niemand eine Werbekennzeichnung verlange. Dies sei zum Beispiel bei einer Autozeitung der Fall, die einen Fahrzeugtest durchführe. Die Übersendung von Waren bewege sich demnach im Rahmen des Üblichen. Zudem müsse man durchaus zwischen Waren mit geringfügigem Wert und höheren Wert differenzieren. Geringfügige Waren führten, so das Argument, kaum zu einer Beeinflussung der Influencer/innen. Letztlich führten die Prozessbevollmächtigten aus, dass der Senat eines Oberlandesgerichts wohl nur schwer selbst beurteilen könne, ob der erforderliche Verkehr die Offenkundigkeit der werblichen Tätigkeit von Influencer/innen erkennen könne - in diesem Fall wäre eine Werbekennzeichnung nicht erfordlich. Maßgeblich für die Beurteilung sei die Perspekte der Zielgruppe, nämliche Jugendliche und junge Erwachsene. Zu denen gehöre ein OLG-Senat nicht.
Der Prozessbevollmächtigte des klagenden Verbands hielt dagegen, dass Sachleistungen durchaus Vorteile darstellen würden, denn sie würden mit einer bestimmten Erwartungshalten vom Hersteller geschickt. Für diese Überlegung spreche auch die gesetzgeberische Begründung des neuen sog. „Influencer-Paragrafen“ (§ 5a Abs. 4 UWG n.F.), welcher im Mai 2022 in Kraft treten wird. Dort seien „ähnliche Leistungen“ explizit genannt, worunter der Gesetzgeber auch zugesendete Produkte – auch von vorübergehender Natur – verstehe. Dies müsse für alle Waren gelten. Eine Geringfügigkeitesgrenze könne schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil Influencer im Wesentlichen ihren privaten Alltag darstellen und dort häufig auch nicht besonders wertvolle Alltagsgegenstände thematisiert würden. Zudem sei das Zurverfügenstellen an Influencer/innen nicht vergleichbar mit der Presse. Letztlich wisse man auch gar nicht, wer überhaupt Konsument der Beiträge sei. Es sei davon auszugehen, dass nicht nur Jugendliche die Veröffentlichungen wahrnehmen würden – somit gehörten alle zu den maßgeblichen Verkehrskreisen.
Die Rechtsanwälte Michael Terhaag und Christian Schwarz befassen sich schon seit einigen Jahren mit dem Thema des Influencer-Marketings. Sie haben bereits eine Vielzahl von Fachbeiträgen verfasst. Im August 2021 ist zudem ihr Rechtshandbuch „Influencer-Marketing“ im Nomos Verlag erschienen.
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