Rückruf vereinbaren

VERWALTUNGSGERICHT OSNABRÜCK

BESCHLUSS

Aktenzeichen: 2 B 60/03
 
Entscheidung vom 27. Mai 2004

In der Verwaltungsrechtssache der Frau A.

gegen

Bezirksregierung Weser-Ems

Streitgegenstand: Untersagung einer Sportwettenvermittlungsstelle
hat das Verwaltungsgericht Osnabrück - 2. Kammer - am 27. Mai 2004 beschlossen:

 

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 15.09.2003 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000€ festgesetzt.

Tatbestand

Die Antragstellerin wendet sich gegen die mit der Anordnung der sofortigen vollziehung versehene Untersagung des Betriebes ihrer Sportwettenvermittlungsagentur.

Sie betrieb ursprünglich eine im Jahre 1998 vom zuständigen Landkreis genehmigte Spielhalle. Anfang des Jahres 2003 entschied sie sich, zukünftig Sportwetten zu vermitteln und nahm in diesem Zusammenhang umfangreiche Umbauarbeiten in ihren Geschäftsräumen vor. Am 01 .04.2003 schloss sie mit der britischen Sportwettenveranstalterin D. Online (l.O.M.). E. F. (Firma D.) mit Sitz auf der G. einen Wettvermittlungsvertrag und meldete das Gewerbe bei der zuständigen Gemeinde an. Gegenstand des Vertrages ist es, Wettaufträge über Sportwetten zwischen dem Wetthalter, der Firma D., und dem jeweiligen Wettkunden zu vermitteln. Die Antragstellerin firmiert seit dem unter »H.“ bewirbt in ihren Geschäftsräumen Sportwetten der Firma D. und bietet deren Wettscheine an. Die Firma D. ist Inhaberin einer Konzession (1.) nach britischem Recht (J., E. K. L. M 1988).

Nach vorheriger Anhörung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin ihr durch Verfügung vom 15.09.2003 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes untersagt, Sportwetten der Firma D. zu bewerben und anzunehmen. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass weder die Antragstellerin noch die Firma D. eine lotterierechtliche Konzession zur gewerbsmäßigen Veranstaltung öffentlicher Wetten hätten. Die öffentliche Sicherheit sei dadurch gefährdet, dass die Antragstellerin sowohl den Straftatbestand der Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels als auch den der unerlaubten Vermittlung von in Niedersachsen nicht zugelassenen Wetten verwirkliche.

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und sucht um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach. Sie ist der Auffassung, dass ihr Gewerbe nicht strafbar sei, insbesondere reiche es aus, dass die Firma D. Inhaberin einer lotterierechtlichen Konzession nach britischem Recht sei. Zur Bejahung des Tatbestands einer unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels bzw. einer Wette fehle es an den Merkmalen „Glücksspiel“ und „veranstalten“. Die Untersagungsverfügung verstoße auch gegen Gemeinschaftsrecht wie sich aus einer jüngst ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ergebe. Sie stelle nämlich einen Eingriff in die einem ausländischen Unternehmen gewährleistete Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit dar. Soweit der Europäische Gerichtshof unter bestimmten Voraussetzungen nationale Einschränkungen zulasse, lägen derartige rechtfertigende Umstände für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland nicht vor.

Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 15.09.2003 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Sie wiederholt und vertieft die Begründung des angefochtenen Bescheides.

Gründe

Der Antrag hat Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt, dessen sofortige Vollziehung die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet und gemäß Abs. 3 der Vorschrift schriftlich begründet hat, ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei dieser Entscheidung bedarf es einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung einerseits und dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers andererseits, bei der insbesondere die bereits überschaubaren Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen sind, weil einerseits das Aussetzungsinteresse zurücktreten muss, wenn sich bereits im Rahmen einer summarischen Prüfung, wie sie dem Verfahren um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes eigen ist, herausstellt, dass sich die behördliche Entscheidung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird, wie andererseits das Vollzugsinteresse entfällt, wenn die Prüfung die voraussichtliche Rechtswidrigkeit der Verfügung ergibt.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gebührt im vorliegenden Fall dem privaten Interesse der Antragstellerin der Vorrang, weil ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen.

Die Antragsgegnerin hat ihre Verfügung auf § 11 NGefAG sowie § 16 NLottG gestützt. Diese Vorschriften tragen voraussichtlich die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht.

Nach § 11 und 2 Nr. 1 Buchst. a NGefAG kann eine Verwaltungsbehörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Schutzgut der öffentlichen Sicherheit ist u.a. auch die Rechtsordnung, so dass insbesondere die Verwirklichung von Straftatbeständen ein Einschreiten grundsätzlich rechtfertigt.

Voraussetzung für die Verwirklichung des Straftatbestandes des unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 StGB, auf den sich die Antragsgegnerin beruft, ist, dass dieses ohne eine behördliche Erlaubnis erfolgt. Die in § 16 NLottG strafbewehrte unerlaubte Veranstaltung einer Wette knüpft ebenfalls an eine fehlende behördliche Erlaubnis an. Entsprechende Konzessionen dürfen gemäß § 3 Abs. 2 NLottG nur Gesellschaften (Wettunternehmen) erteilt werden, an denen das Land unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist und deren andere Beteiligte entweder juristische Personen des öffentlichen Rechts oder Zusammenschlüsse oder Gesellschaften solcher Personen oder gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Organisationen sind. Kämen diese Vorschriften zum Zuge, dürfte die Antragstellerin dem von ihr betriebenen Gewerbe nicht nachgehen, weil sie keine der in § 3 Abs. 2 NLottG beschriebenen Gesellschaften ist, mithin weder ihr selbst eine Genehmigung für die Vermittlung derartige Verträge noch ihrer Vertragspartnerin eine solche für die Veranstaltung von Sportwetten erteilt werden kann.

Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt das Gericht die Frage offen, ob die Vermittlung von Sportwetten tatbestandlich als Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB zu werten ist und speziell die Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin auf der Grundlage des mit der Firma D. den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen kann. Darauf kommt es nämlich nicht an, weil die in beiden Vorschriften (§ 284 StGB und § 16 NLottG) vorgesehene Inkriminierung der Veranstaltung von Sportwetten ohne eine behördliche Erlaubnis und die darin bestehende mittelbare Begranzung ihrer wirtschaftlichen Betätigung in der Bundesrepublik Deutschland als ein Mitgliedsstaat der EU für die auf der G. ansässige Vertragspartnerin der Antragsteller aller Voraussicht nach einen Eingriff in die dem ausländischen Unternehmen durch Art. 43 und 48 des EG-Vertrages gewährleistete Niederlassungsfreiheit sowie die ihr gemäß der Art. 49 und 55 i.V.m. Art. 48 EG-Vertrag zukommende Dienstleistungsfreiheit bedeutet (EuGH, U. v. 6.11.2003 - C - 243/01 - „Gambelli“, GewA 2004, 5. 30ff.; EuGH, IJ. v. 21.10.1999 - C - 67/98 - „Zenatti“, GewA 2000, S. 2 ff.).

Zur Niederlassungsfreiheit hat der Europäische Gerichtshof (vgl. U. v. 06.11.2003, aaO, Rn. 48) betreffend die Anwendung ‘Ion Strafvorschriften des italienischen Rechts bezüglich der widerrechtlichen Ausübung von Spiel- oder Wetttätigkeiten festgestellt, dass Regelungen des nationalen Rechts, di3 die Möglichkeit für Kapitalgesellschaften, auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaat; eine Konzession zur Durchführung von Sportwetten zu erhalten, praktisch ausschließen, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit auch dann darstellen, wenn diese Beschränkungen unterschiedslos allen Kapitalgesellschaften mit Sitz in dem betreffenden oder in einem anderen Mitgliedstaat auferlegt sind. Der Europäische Gerichtshof geht daneben von einem Eingriff in die einer ausländischen Gesellschaft nach Art. 49 und 55 i.V.m. Art. 48 des EG-Vertrages zukommende Dienstleistungsfreiheit durch das rechtliche Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten in einem Mitgliedsstaat aus (u. v. 06.11.2003, aaO, Rn. 52). Die Einfuhr von Werbematerial und Losen in einen Mitgliedstaat zu dem Zweck, die in diesem Staat wohnenden Personen an einer in einem anderen Mitgliedstaat veranstalteten Lotterie teilnehmen zu lassen, zählt nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs zu den Dienstleistungen im Sinne von Art. 49 und 55 des EG-Vertrages. Entsprechend gehöre eine Tätigkeit, die darin bestehe, die Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates an in einem anderen Mitgliedstaat veranstalteten Wetten teilnehmen zu lassen, auch dann zu den Dienstleistungen, wenn es bei den Wetten um in dem erstgenannten Mitgliedstaat veranstaltete Sportereignisse gehe (aaO Der Europäische Gerichtshof legt Art. 49 EG-Vertrag ferner dahingehend aus, dass diese Dienstleistungen erfasst, die ein Leistungserbringer potenziellen Leistungsempfängern, die in anderen Mitgliedsstaaten ansässig sind, ohne Ortswechsel von dem Mitgliedsstaat aus erbringt, in dem er selbst ansässig ist (aaO, Rn. 53, 54). Darüber hinaus umfasse der freie Dienstleistungsverkehr nicht nur die Freiheit des Leistungserbringers, Leistungsempfängern in einem anderen Mitgliedsstaat Dienstleistungen anzubieten und zu erbringen, sondern auch die Freiheit, als Leistungsempfänger von einem Leistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat angebotene Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen, ohne durch Beschränkungen beeinträchtigt zu werden (aaO; Rn. 55). Ein strafbewehrte Verbot der Teilnahme an Wetten, die in anderen Mitgliedsstaaten als dem organisiert werden, in dessen Gebiet der Wettende ansässig sei, stelle eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar (aaO, Rn. 57). Das Gleiche gelte für das an Vermittler gerichtete ebenfalls strafbewehrte Verbot, die Erbringung von Wettdienstleistungen bei Sportereignissen, die von einem Leistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat organisiert würden, zu erleichtern (aaO, Rn. 58).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung erfasst Art. 49 EG Dienstleistungen, die ein Leistungserbringer wie das auf der G. ansässige Unternehmen über das Internet - und damit ohne Ortswechsel - in einem anderen Mitgliedsstaat, hier im Bundesgebiet, ansässigen Leistungsempfängern anbietet, so dass jede Beschränkung dieser Tätigkeit als Beschränkung der freien Erbringung von Dienstleistungen durch einen solchen Leistungserbringer anzusehen ist.
Die aufgrund § 3 NLottG bestehenden Einschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit der Vertragspartnerin der Antragstellerin können zwar aufgrund des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 Abs. 1 des EG-Vertrages oder aus zwingenden Gründen des allgemeinen Interesses gerechtfertigt sein (vgl. EuGH, 11. v. 21.10.1999, aaO, Rn. 31). Die diesbezüglichen Voraussetzungen sind aber voraussichtlich nicht erfüllt.

Der Europäische Gerichtshof erkennt grundsätzlich das Bedürfnis der Mitgliedsstaaten an, die Veranstaltung von Wetten und Glücksspielen aus Gründen des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen, zu beschränken oder sogar zu verbieten, um mithilfe der von (monopotisierten staatlichen) Lotterien und Wetten eingenommenen Beträge im Allgemeininteresse liegende Vorhaben zu finanzieren. Er hat überdies wiederholt den staatlichen Stellen der Mitgliedsstaaten ein Ermessen zur Festlegung der Erfordernisse zugebilligt, die sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (vgl. Nds. OVG, B. v. 04.03.2003 - 11 ME 420/02 -‚ v.n.b.). Derartige Beschränkungen müssen zunächst jedoch geeignet sein, die Verwirklichung der Ziele dahingehend zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Außerdem müssen sie tatsächlich dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern. Daher darf die Finanzierung sozialer Aktivitäten durch Einnahmen aus monopolisierten staatlichen Veranstaltungen nur eine erfreuliche Nebenfolge, keineswegs aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein (EuGH, U. v. 06.11.2003, aaO, Rn. 62 u. 67; U. v. 21.10.1999, aaO, Rn. 36).

Es bestehen durchgreifende Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, anders formuliert, dass das dem Land gesetzlich eingeräumte Monopol und die Begrenzung der Vermittlung von Sportwetten auf staatlich zugelassene Stellen darauf ausgerichtet sind, potenzielle Wettkunden vor finanzieller Ausnutzung durch die Veranstaltung sowie vor wirtschaftlichen Gefahren durch übermäßige Teilnahme an Sportwetten zu bewahren und dass die erzielten Einnahmen nur als erwünschte Nebenfolge zu betrachten sind.

Zunächst bestehen bereits Bedenken, ob in Anbetracht der dargestellten Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den Europäischen Gerichtshof überhaupt eine Notwendigkeit für ein staatliches Monopol zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten existiert. Es ist nämlich durchaus diskussionswürdig, ob dem Schutzbedürfnis der Verbraucher und dem öffentlichen Interesse an einer gemeinverträglichen Durchführung nicht anderweitig hinreichend entsprochen werden könnte, etwa durch einen an die Verpflichtung zur Gewinnausschüttung gekoppelten Genehmigungsvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten (vgl. Hess. VGH, B. v. 09.02.2004 - 11 TG 3060/03 -‚ GewA 2004,S. 153ff.).

Ungeachtet dessen liegt ein Verstoß der Regelungen des § 3 Abs. 2 NLottG gegen Gemeinschaftsrecht schon deshalb nahe, weil – worauf die Antragstellerin unwidersprochen hinweist und was auch gerichtsbekannt ist – staatliche Lotteriegesellschaften im gesamten Bundesgebiet in Sportstätten und Medien intensiv die Teilnahme an Sportwetten bewerben, um mit den Einnahmen öffentliche Vorhaben finanzieren und Haushaltsdefizite ausgleichen zu können (vgl. zu diesbezüglichen Details und Beispielen ausführlich: VG Karlsruhe, B. v. 10.05.2004 - 11 K 160/04-, 5. 13-15 des Beschlussabdrucks, v.n.b.). Dass dies für das Land Niedersachsen nicht gelte, hat die Antragsgegnerin selbst nicht behauptet. Eben dieses Verhaften staatlicher Stellen aber lässt eine Rechtfertigung für die gesetzlichen Beschränkungen der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten weder durch Art. 46 Abs. 1 EG-Vertrag noch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses zu. Insbesondere scheidet eine Berufung auf die öffentliche Sozialordnung in den Fällen aus, in denen staatliche Stellen die Verbraucher zur Wettteilnahme ermuntern und die Einnahmen in die Staatskasse fließen (vgl. EuGH, U. v. 06.11.2003, aaO, Rn. 69). Hier wird die Gelegenheit zum Spiel nicht etwa vermindert, sondern im Gegenteil erhöht.

Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die Monopolisierung der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auf staatliche bzw. staatlich konzessionierte Betreiber in § 3 Abs. 2 NLottG die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Wettanbieters - hier der Firma N. - unzulässig einschränkt, was zur Folge hat, dass von dieser Regelung nicht zu ihren Lasten Gebrauch gemacht werden darf. Dies wiederum führt dazu, dass sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg auf die auch die Strafverfolgung der Antragstellerin als Vermittlerin von Sportwetten einen ebensolchen Eingriff in die genannten Freiheiten der Firma D. darstellen würde. Bevor die Zulassung einer Veranstaltung von Sportwetten durch private Anbieter sowie deren Vermittlung nicht im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen geregelt sind, stellt sich die Frage nach der Verwirklichung der Straftatbestände nicht.

Soweit das Nds. OVG in der zitierten Entscheidung vom 04.03.2003 eine andere Auffassung vertreten hat, dürfte diese unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in seiner Entscheidung vom 06.11.2003 überholt sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 0KG und orientiert sich an der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. B. v. 04.03.2003, a.a.O.)

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht statthaft. Sie ist innerhalb von 2 Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses bei dem

Verwaltungsgericht Osnabrück,
Hakenstraße 15,
49074 Osnabrück,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht,
Uelzener Straße 40,
21335 Lüneburg,

eingeht.

Soweit sich die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung richtet, ist sie statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 50 € übersteigt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von 6 Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache oder nach anderweitiger Erledigung des Verfahrens eingelegt wird.

Die Beschwerde zur Hauptsache ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung zu begründen. Diese Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen.

Die Beschwerde zur Hauptsache kann nur von einem Rechtsanwalt oder einem Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt oder einer nach § 67 Abs. 1 Sätze 3 bis 6 VwGO zur Vertretung berechtigten Person als Bevollmächtigten eingelegt und begründet werden. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können die Beschwerde auch durch einen Beamten oder Angestellten mit der Befähigung zum Richteramt oder durch einen Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, einlegen und begründen lassen.

(Unterschriften)