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Oberlandesgericht Frankfurt

Im Namen des Volkes

Urteil

Entscheidung vom 16. April 2015

Az.: 6 U 68/14

In dem Rechtsstreit...

für Recht anerkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. März 2014 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor wie folgt lautet:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jede verletzende Handlung zu unterlassen, geschäftlich handelnd redaktionell gestaltete Werbung zu veröffentlichen, wenn dies geschieht wie

1. in dem Beitrag "Immer erreichbar für den Chef - erhöhtes Burnout-Risiko?" in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 4, gemäß der Anlagen K3, K4 - K6 und/oder

2. in dem Beitrag "Die Hälfte der Todesfälle in der EU sind auf Bluthochdruck zurückzuführen!" in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 4, gemäß der Anlagen K3, K7 und K8 und/oder

3. in dem Beitrag "DNA-Labortestes helfen bei der Wahl des richtigen Arzneimittels" in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 4, gemäß der Anlagen K3 K9 und K6 , und/oder

4. in dem Beitrag "Was ist eine Mallorca-Akne?" in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 5, gemäß der Anlagen K10, K11 und K12, und/oder

5. in dem Beitrag "Dick aufgetragen:" in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 7, gemäß der Anlage K14, und/oder

6. in dem Beitrag "Sonnenschutz von ..." in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 9, gemäß der Anlage K15, und/oder

7. in dem Beitrag "Produktauswahl" in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 11, gemäß der Anlage K17, und/oder

8. in dem Beitrag "Produktauswahl" in der Zeitschrift "X", Ausgabe Juni 2013, Seite 23, gemäß der Anlage K19;

jeweils wie geschehen in Anlage K 1.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 40.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, in ihrem Kundenmagazin "X" die Beiträge "Immer erreichbar für den Chef - erhöhtes Burnout-Risiko?", "Die Hälfte der Todesfälle in der EU sind auf Bluthochdruck zurückzuführen!", "DANN-Labortests helfen bei der Wahl des richtigen Arzneimittels" und "Was ist eine Mallorca-Akne?" zu veröffentlichen. Die Beiträge weisen die Gemeinsamkeit auf, dass sich an ihrem Ende jeweils ein QR-Code befindet, über den man auf die Internetseiten der Beklagten gelangt.

Des Weiteren hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, in dem genannten Kundenmagazin die Beiträge "Dick aufgetragen", "Sonnenschutz mit ...!" sowie zwei Beiträge zu veröffentlichen, die jeweils mit "Produktauswahl" überschrieben sind. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein entsprechender Unterlassungsanspruch folge aus §§ 3, 4 Nr. 3 UWG, weil die Beklagte den werblichen Charakter der Beiträge verschleiert habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte vertritt die Auffassung, das streitgegenständliche Kundenmagazin enthalte eine Reihe unübersehbarer Hinweise auf den Umstand, dass es sich um eine Unternehmenszeitschrift der Beklagten handele. So habe die Beklagte ihr Firmenlogo unübersehbar oben rechts auf dem Cover der Kundenzeitschrift aufgedruckt, so dass es in direktem Zusammenhang mit dem Titel "X" wahrgenommen werde. Hierdurch werde eine Irreführung ausgeschlossen. Des Weiteren weise die Beklagte auf Seite 2 der Unternehmenszeitschrift durch Abbildung des Teams des Y-Kundenmagazins unmissverständlich auf den Charakter der Zeitschrift als Hauszeitschrift hin. Daher sei dem durchschnittlich informierten Leser ohne Weiteres klar, dass es sich bei "X" nicht um eine neutrale Zeitschrift eines unabhängigen Verlages, sondern um die Hauszeitschrift der Beklagten handele. In diesem Zusammenhang sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Herausgabe von Unternehmensmagazinen eine überaus gängige Form der Werbung darstelle und der Verbraucher auch aus dem Umstand, dass die streitgegenständliche Zeitschrift kostenlos in der Apotheke ausgegeben werde, auf den Charakter als Unternehmenszeitschrift schließe. Aus der Gestaltung der einzelnen beanstandeten Beiträge ergebe sich nichts anderes. Das Landgericht habe zu Unrecht beanstandet, dass der Artikel "Immer erreichbar für den Chef - erhöhtes Burnout-Risiko?" unlauter sei, weil er einen QR-Code beinhalte, über den mittels eines weiteren Links die Möglichkeit bestehe, auf eine Produktübersicht der Beklagten zu gelangen. Denn der QR-Code selbst stelle keine Werbung dar. Der Leser müsse eine Reihe von Einzelschritten absolvieren, um zu der Internetseite mit der Produktübersicht der Beklagten zu gelangen. Beschäftige er sich aber derart intensiv mit dem Magazin, bleibe ihm der Werbecharakter nicht verborgen. Entsprechendes gelte für die weiteren mit einem QR-Code versehenen Artikel. Die unter 5. bis 8. des Unterlassungstenors angegriffenen Artikel seien nicht zu beanstanden, weil der Werbecharakter hier nicht verschleiert werde.

Jedenfalls seien etwa bestehende Unterlassungsansprüche infolge der am 14.08.2013 abgegebenen Unterwerfungserklärung (Bl. 129 d. A.) erloschen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit den aus dem Tenor ersichtlichen Maßgaben zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind gemäß §§ 3, 4 Nr. 3 UWG gegeben, weil in der streitgegenständlichen Kundenzeitschrift der Werbecharakter der angegriffenen Beiträge verschleiert wird. Eine Verschleierung liegt vor, wenn die betreffende Handlung so vorgenommen wird, dass der Werbecharakter nicht klar und eindeutig zu erkennen ist (BGH GRUR 2013, 644, 646 Tz. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V).

Die Unterlassungsanträge lassen sich in zwei Gruppen unterteilen. Die im angefochtenen Urteil unter 1. bis 4. aufgeführten Beiträge weisen die Gemeinsamkeit auf, dass sich an ihrem Ende ein QR-Code befindet, über den man auf die Internetseiten der Beklagten gelangt. Dabei kommt man teilweise direkt oder über einen weiteren Link auch auf die Unterseite "Produkte" der Beklagten. Ob diese Beiträge eine verschleierte Werbung in Form einer redaktionellen Werbung darstellen, hängt davon ab, ob die angesprochenen Verkehrskreise "X" als Kundenzeitschrift der Beklagten erkennen oder nicht. Dem Landgericht ist darin beizupflichten, dass die Hinweise auf die Herkunft des Heftes aus dem Hause der Beklagten zu dezent erfolgt, um diese klare Erkennbarkeit zu leisten. Der Titel des Heftes enthält, anders als dies häufig bei Kundenzeitschriften der Fall ist, keinerlei Hinweis auf die Beklagte. Lediglich oben rechts ist das Logo der Beklagten eher dezent abgedruckt. Erforderlich ist jedoch, dass eine Kundenzeitschrift auf dem Titelblatt eine unmissverständliche und eindeutige Kennzeichnung als Werbeschrift trägt (BGH GRUR 1989, 516, 518 - Vermögensberater).

Zwar stellt sich auf der zweiten Seite das "Team des Y-Kundenmagazins" vor, dies aber in einer derart wenig prominenten Art und Weise, dass man den Hinweis leicht überlesen kann. Auf den folgenden Seiten findet sich lediglich oben links auf den ungeraden Seiten kleingedruckt das Y-Logo. Im Übrigen wird in der Zeitschrift - was für eine Werbebroschüre unüblich ist - eine Vielzahl von Themen behandelt, die einen Bezug zu dem Unternehmensgegenstand der Beklagten zumindest auf den ersten Blick nicht erkennen lassen.

Damit ist die Zeitschrift insgesamt so aufgemacht, dass der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher ungeachtet der Tatsache, dass er sie kostenlos in Apotheken erhält, nicht erkennt, dass er eine Kundenzeitschrift in Händen hält. Vielmehr geht er davon aus, dass es sich um eine neutrale Zeitschrift eines unabhängigen Verlages handelt. Dies hat zur Folge, dass die unter 1. bis 4. des Tenors des angegriffenen Urteils aufgeführten Beiträge als getarnte Werbung zu betrachten sind. Denn sie dienen dazu, den Leser mittels des QR-Codes auf die Seiten der Beklagten zu führen.

Lediglich zur Klarstellung war der Tenor jeweils dahin zu ergänzen, dass auch die Anlagen zur Klageschrift, die die Internetseiten zum Gegenstand haben, auf welche der QR-Code jeweils führt, in Bezug zu nehmen waren.

Auch hinsichtlich der unter 5. bis 8. tenorierten Unterlassungsansprüche hat die Berufung keinen Erfolg. Den hier beanstandeten Produktempfehlungen ist gemeinsam, dass sie zusammen mit einem thematisch einschlägigen Artikel abgedruckt sind: Sonnenschutzmittel im Zusammenhang mit einem Bericht über Sonnenbrand, Produkte gegen Nagelpilz im Zusammenhang mit gepflegten Füßen im Sommer und einschlägige Nahrungsergänzungsmittel im Zusammenhang mit Ernährungstipps für die Schwangerschaft. Da der Leser, wie bereits ausgeführt, das Heft nicht als Werbebroschüre der Beklagten erkennt, nimmt er an, dass die redaktionellen Beiträge ergänzt werden durch Produktempfehlungen der Redaktion, die auf einem objektiven Auswahlverfahren beruhen.

Die Unterlassungsansprüche sind nicht in Folge der Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 14. August 2013 erloschen. Denn diese Unterwerfungserklärung ist aus mehreren Gründen unzureichend. Die Beklagte verpflichtet sich mit dieser Erklärung, es zu unterlassen, "redaktionell gestaltete Werbung zu veröffentlichen, ohne diese deutlich und unmissverständlich mit einem Hinweis (beispielsweise durch die Worte 'Produktempfehlungen von Y') als Wirtschaftswerbung kenntlich zu machen". Insoweit ist die Unterwerfungserklärung zugeschnitten auf die unter 5. bis 8. tenorierten Unterlassungsanträge. Sie reicht schon deshalb nicht aus, um insoweit eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen, weil der Begriff "redaktionell gestaltete Werbung" ohne Bezugnahme auf eine Verletzungshandlung nicht hinreichend konkretisiert ist.

Des Weiteren hat die Beklagte unter Ziffer 3. der Unterwerfungserklärung klargestellt, dass sie sich nicht dazu verpflichtet, es zu unterlassen, in redaktionell gestalteten Beiträgen der Zeitschrift "X" auf Internetseiten zu verlinken, auf denen zwar nicht unmittelbar, jedoch über eine weitere Verlinkung Informationen über Produkte der Beklagten abrufbar sind. Die Beklagte argumentiert in diesem Zusammenhang, nach der Rechtsprechung zur Arzneimittelwerbung sei den Anforderungen des Heilmittelwerbegesetzes nicht genüge getan, wenn der Werbeadressat mehr als einen Klick benötige, um zu den Pflichtangaben zu gelangen und will daraus den Umkehrschluss ziehen, dass demzufolge in der Zeitschrift "X" keine Werbung im redaktionellen Teil enthalten seien, wenn man über den QR-Code erst auf ihre Homepage und nur über einen weiteren Klick auf Produktwerbung stoße. Diese Argumentation verfängt jedoch nicht, weil die eher strengen Anforderungen, die man an die Wahrnehmbarkeit der Pflichtangaben stellt, nicht als Argument herangezogen werden können, um die Anforderungen an eine verbotene verschleierte Werbung zu verschärfen. Wie bereits dargelegt, ist jede Verlinkung auf die Internetseiten der Beklagten im Zusammenhang mit einem redaktionell gestalteten Beitrag als unlautere verschleierte Werbung zu betrachten, solange die Zeitschrift "X" nicht deutlicher als Kundenzeitschrift aufgemacht ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.